Les relations juridiques entre l’investisseur étranger et son Etat hôte

Si, aujourd’hui, le terme « investissement international » est devenu un leitmotiv dans l’actualité économique internationale, c’est parce qu’au-delà des institutions internationales, ses deux acteurs principaux y ont joué un rôle fondamental.

Le contrat d’Etat, l’instrument contractuel des relations juridiques entre l’investisseur et son Etat hôte

N’ayant pas tout le temps les moyens de réaliser leurs projets de grande envergure nécessaires à leurs décollages économiques, les Etats, surtout ceux en développement, font souvent appel aux multinationales étrangères. Ces dernières, censées disposer aussi bien les moyens techniques que financiers pour engager de tels projets, signent avec leurs Etats d’accueil ce que l’on a coutume d’appeler contrats d’Etat, ou contrats d’investissements.

Mais la signature de ce type de contrat nécessite un préalable qu’il importe de rappeler. L’admission des investissements sur le territoire de l’Etat n’est pas de droit. Celui-ci en détient un pouvoir souverain conformément au principe fondamental du droit international coutumier suivant lequel l’Etat dispose pleinement de la liberté de définir les conditions auxquelles un étranger peut être autorisé à entrer et à séjourner sur son territoire. Appliqué au droit des investissements, il s’agira pour l’Etat de définir les secteurs d’activités dans lesquels il souhaiterait attirer les capitaux étrangers. Il peut aussi s’agir de protéger certains secteurs stratégiques ou encore certaines industries naissantes que de ne pas admettre certains types d’investissements.

Pour toutes ces raisons, l’entreprise étrangère, désirant s’installer dans le pays d’accueil, reste soumise à certaines procédures administratives. Elle doit, en effet, fournir un certain nombre de documents auprès des structures étatiques désignées pour l’octroi de l’agrément, instrument administratif indispensable lui donnant autorisation de démarrer ses activités. L’agrément illustre que l’entreprise de l’investisseur est conforme au droit national de l’Etat.

Ainsi, une fois sur place, l’entreprise étrangère signe avec l’Etat récipiendaire de l’investissement un contrat dénommé « contrat d’Etat ». C’est cet instrument appelé aussi contrat d’investissement qui scelle directement les premiers engagements respectifs de l’investisseur et de l’Etat. Ces engagements se résument au respect des clauses contenues dans le contrat, bref au respect du contrat tout simplement. La notion de « contrat d’Etat » a connu une évolution en droit international économique qu’il n’importera pas ici de retracer. Faut-il juste retenir qu’elle renvoie au contrat conclu entre un Etat, sujet de droit international, et une personne privée étrangère. Généralement, on le distingue des contrats passés par l’Etat-Administration qui sont conclus dans l’ordre interne et sont soumis au droit interne de l’Etat.

Dès lors, comme tout contrat, le contrat d’Etat est gouverné par le principe selon lequel les parties disposent de la liberté de définir son contenu. Cela signifie tout simplement que le droit applicable aux relations contractuelles découle de la volonté des parties. C’est ce que l’on appelle, en terme juridique, le principe du respect de l’autonomie de la volonté.

Dans le cadre des contrats d’Etat, cependant, il peut arriver que les parties choisissent le droit de l’Etat hôte comme droit applicable à leur contrat. Mais, c’est une chose extrêmement rare. Ce qui se comprend aisément car pour des raisons de suspicions de partialité, les investisseurs étrangers n’accepteront pas de se soumettre aux tribunaux nationaux de l’Etat pour la résolution des litiges nés de l’opération d’investissement. Ce qui fait que dans la quasi-totalité des contrats d’investissements, c’est l’arbitrage international qui est érigé comme mode résolution des litiges.

Par ailleurs, à côté des contrats d’Etat ou contrats d’investissements, il existe d’autres instruments renfermant les relations juridiques entre les entreprises étrangères et les Etats récepteurs de l’investissement. Il s’agit des Traités Bilatéraux d’Investissements (TBI) et Traités Multilatéraux d’Investissements (TMI).

Les TBI et TMI, les instruments conventionnels des relations juridiques entre l’investisseur étranger et son Etat hôte 

C’est ici le lieu de souligner que ce sont ces instruments qui ont révolutionné le droit conventionnel des investissements en ce sens qu’ils ont apporté plus de protection aux opérateurs économiques et à leurs biens en territoire étranger. Un TBI lie deux Etats parties, alors qu’un TMI engage plusieurs Etats, en tout cas plus de deux. La particularité des TBI et TMI par rapport aux contrats d’investissements c’est que ce sont seuls les Etats qui en sont parties, l’investisseur en est seulement bénéficiaire. Plus explicitement, ce sont des traités dans lesquels des Etats s’engagent réciproquement à assurer sur leurs territoires respectifs une protection des ressortissants des autres Etats parties qui y sont installés, et ce, dans le cadre de leurs activités d’investissements.

Faudrait-il à ce stade mentionner que lorsque l’on parle de traités de protection des investissements, c’est plus les TBI qui sont visés et non les TMI. Ces derniers ont connu des tentatives d’élaboration infructueuses. Nous n’allons pas ici nous attarder sur les causes de l’échec de la mise en place d’un instrument international règlementant l’investissement. Retenons juste que pour l’heure, il n’existe aucune convention de portée générale et ouverte à tous les Etats qui a pour objet de régir tous les aspects du droit des investissements. Ce sont donc les TBI qui mériteront dans cette étude des développements particuliers.

Aujourd’hui, l’on compte plus de 3000 TBI en vigueur dans le monde. Les raisons d’un tel succès s’expliquent par les dispositions protectrices des investissements qu’ils renferment. En effet, les TBI contiennent, outre les clauses conventionnelles de traitement des investissements, un mécanisme de règlement des différends efficace pour la protection des opérateurs économiques étrangers. Il s’agit de l’arbitrage transnational.

Si plusieurs centres connaissent de l’arbitrage d’investissement, il faut souligner que c’est le Centre International pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements (CIRDI) qui assure en grande partie les contentieux en droit international de l’investissement. Le CIRDI a été institué par la Convention de Washington du 18 mars 1965 sous l’égide la Banque mondiale. L’arbitrage CIRDI a ceci de particulier qu’il offre l’exclusivité de sa saisine à l’investisseur. Dit autrement, seule la requête introduite par l’investisseur devant le tribunal arbitral peut enclencher la procédure contentieuse. L’Etat hôte n’y dispose pas cette faculté. C’est pourquoi l’arbitrage CIRDI est qualifié d’arbitrage "transnational unilatéral". Il est transnational parce que le contentieux lie deux êtres qui n’ont pas le même statut juridique. Il s’agit de l’Etat, sujet de droit international et l’entreprise étrangère, personne morale de droit privé. Il est encore unilatéral car seule cette dernière peut saisir le tribunal arbitral, elle est la maîtresse de la procédure contentieuse.

A titre récapitulatif, retenons que les relations juridiques entre l’investisseur étranger et son Etat d’accueil peuvent, pour l’heure, être situées d’une part dans les contrats d’Etat, et d’autre part dans les TBI et TMI.

Il convient, enfin, de signaler que ces rapports juridiques entre ces deux acteurs du droit des investissements pourraient trouver à s’appliquer dans d’autres instruments internationaux autres que les TBI et TMI et qui ne porteront pas exclusivement sur l’investissement. Il en est ainsi des Accords de Libres Echanges qui sont entrain d’être conclus entre Etats et institutions communautaires et comportant un volet sur l’investissement. Le CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) conclu entre l’Union européenne et le Canada en est un. Ce qui nous ramène au constat selon lequel le droit international des investissements est loin de constituer une discipline statique.

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